I sak C-23/20 har EU-domstolen bekreftet kravet om at oppdragsgiver skal opplyse om rammeavtalens anslåtte verdi og det maksimale uttaket under rammeavtalen i enten mengde eller verdi. Det ble uttalt at reglene om endringer i inngåtte kontrakter også gjelder for rammeavtaler. Videre uttaler EU-domstolen at såfremt en konkurranse om rammeavtalen er kunngjort, vil ikke en manglende angivelse av verdier medføre at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse og rammeavtalen vil ikke av denne grunn kunne kjennes uten virkning. Her gis noen praktiske råd og noen betraktninger rundt konsekvensene av EU-domstolens avgjørelse.

EU-domstolens avgjørelse i sak C-23/20

Etter EU-domstolens avgjørelse i C-216/17, har det vært usikkerhet rundt om og hvilke krav som stilles til angivelse av en rammeavtales maksverdi, og konsekvensen av å overskrive denne. EU-domstolen har igjen uttalt seg om dette i den nylig avsagte avgjørelsen i sak C-23/20:

• Det bekreftes at det er krav om å opplyse om den anslåtte verdien av en rammeavtale og det maksimale uttaket under rammeavtalen (i menge eller verdi). Når grensen for det maksimale uttaket er nådd, vil rammeavtalen i utgangspunktet være brukt opp. Det innebærer at avrop ut over maksimalt uttak vil kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.
  
• En rammeavtale kan imidlertid endres i henhold til reglene om endringer i kontrakt (kapittel 28 i anskaffelsesforskriften og kapittel 24 i forsyningsforskriften). Det innebærer at selv om det maksimale uttaket under rammeavtalen er nådd, er det likevel tillatt å gjøre endringer i rammeavtalen som ikke er vesentlige.
  
• Kunngjøringsplikten anses overholdt dersom verdien fremgår av kunngjøringen eller et konkurransegrunnlag som leverandører har ubegrenset elektronisk tilgang til, dvs. at leverandøren kan lese konkurransegrunnlaget uten å melde interesse til konkurransen. En manglende angivelse av en rammeavtales anslåtte verdi og maksimale uttak i kunngjøringen (eller i konkurransegrunnlaget), vil derimot ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, og rammeavtalen vil ikke bli kjent uten virkning av denne grunn.

Praktiske råd til oppdragsgiver før utlysning av konkurranse

• Det er to verdier som oppdragsgiver må fastsette før konkurransen starter; samlet forventet omfang og maksimalt uttak.
• Verdiene kan fastsettes enten i en pengeverdi eller i en mengde varer/tjenester.
• Forventet omfang er det omfanget oppdragsgiver tror rammeavtalen vil bli brukt til.
• Det maksimale uttaket er det rammeavtalen maksimalt kan benyttes til. Dette må ta høyde for uforutsette behov og bør settes en del høyere enn forventet uttak slik at rammeavtalen ikke må avsluttes tidligere enn ønsket. Det bør likevel ikke settes urealistisk høyt.
• Oppdragsgiver må gjøre en forsvarlig vurdering av både forventet omfang og maksimalt uttaket.
• Angivelsen av forventet omfang og maksimalt uttak angis i kunngjøringen.
• Det bør i kontrakten tas inn en rett til å si opp avtalen når maksimalt uttak er nådd.

Praktiske råd til oppdragsgiver ved uttak under gjeldende rammeavtaler:

• Oppdragsgiver må holde oversikt over uttak på eksisterende rammeavtaler.
• Dersom det er flere oppdragsgivere som skal kunne benytte rammeavtalen, bør det fastsettes et maksimalt uttak pr. oppdragsgiver slik at oppfølgingen av rammeavtalen blir enklere
• Dersom det er behov for å gå ut over rammeavtalens maksimale uttak, vil dette være en endring av avtalen. Endringen kan kun foretas dersom endringen ikke er vesentlig.
• Når det ikke er mulig å gjøre ytterligere endringer, må rammeavtalen avsluttes og ny konkurranse avholdes

Konsekvensen av ikke å opplyse om anslått verdi og maksimalt uttak under rammeavtalen

En manglende angivelse av en rammeavtales anslåtte verdi og maksimale uttak i kunngjøringen (eller i konkurransegrunnlaget), vil ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse og rammeavtalen vil ikke av denne grunn kunne kjennes uten virkning. Derimot vil en manglende angivelse av verdier utgjøre anskaffelsesrettslig feil, og det kan stilles spørsmål ved hva konsekvensen av at det begås en slik feil i praksis blir.

En slik feil vil etter omstendighetene kunne utløse en avlysningsplikt. Avlysningsplikt kan foreligge både i det tilfellet konkurransen kunne ha fått et annet utfall for leverandørens/klagerens vedkommende om feilen ikke var begått, eller feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen og avholdt leverandører fra å delta.

Om en slik feil i praksis vil kunne utløse et erstatningsansvar, er derimot ikke klart. En manglende angivelse av verdi, vil neppe utløse et erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen. Erstatning for den positive kontraktsinteressen innebærer at fortjenestetapet til leverandøren skal erstattes, og det vil vanskelig kunne tilstrekkelig påvises et fortjenestetap i et slikt tilfelle.

Videre vil manglende angivelse av verdi også vanskelig utløse et erstatningsansvar for den negative kontraktsinteresse. I kravet til årsakssammenheng ligger at oppdragsgiverens regelverksbrudd må være årsaken til leverandørens tap og vilkåret er om leverandøren ikke ville ha deltatt i konkurransen om han hadde kjent til at feilen ville bli begått. Når en konkurranse er kunngjort, og det ikke er opplyst om rammeavtalens anslåtte verdi eller maksimale uttak, vil dette være et forhold som er kjent for leverandørene allerede fra kunngjøringstidspunktet. Dersom det ikke er angitt verdier for rammeavtalen, og leverandører likevel velger å innlevere tilbud, vil de sånn sett ha tatt et kalkulert valg ved å faktisk tilby på en avtale uten et klart maksimalt omfang.

I et slikt tilfelle vil det vanskelig kunne påvises at de ikke ville ha deltatt om det var kjent at feilen ville bli begått. Det vil dermed også være vanskelig å tilstrekkelig godtgjøre at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse foreligger.

23. juni 2021