I sak LG-2020-143650 kom lagmannsretten med flere interessante uttalelser knyttet til reglene om kvalifikasjonskrav og vurderingen av disse. Saken gjaldt en konkurranse om totalentreprise for utvidelse av en fylkesveg. Konkurransen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling. Et av kvalifikasjonskravene var at det skulle dokumenteres kompetanse på de ulike arbeidsområdene kontrakten omfattet, herunder «bygging av EL/VA-anlegg, inkludert styrt boring i fjell for VA, fordrøyning og Rensedammer».

En av tilbyderne, Risa, opplyste ikke i søknaden om kompetansen og om hvem som skulle være underleverandør for styrt boring i fjell for EL/VA-anlegg og boring. Oppdragsgiver ba fem dager etter tilbudsfristen om at Risa skulle supplere søknaden med en forpliktelseserklæring fra underleverandøren som skulle utføre bygging av EL/VA anlegg og styrt boring i fjell VA. Innen fristen ble det opplyst om hvem som skulle være underleverandør og sendt inn en forpliktelseserklæring datert etter tilbudsfristen fra denne underleverandøren. Risa ble tildelt kontrakt, men ble senere avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til EL/VA-anlegg. Lagmannsretten måtte ta stilling til om avvisningen var rettmessig.

Lagmannsretten la til grunn at konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at alle underleverandørene som en leverandør ville støtte seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravene, skulle oppgis i søknaden om å delta i konkurransen da dokumentasjonen hadde betydning for prekvalifiseringen. Alle opplysningene / dokumentasjonen som er nødvendige for å kunne vurdere om kvalifikasjonskravene er oppfylt, måtte derfor presenteres i søknaden om prekvalifisering. Risa anførte at partenes adferd viste at det var en felles forståelse av konkurransegrunnlaget at alle opplysningene/ dokumentasjonen knyttet til kvalifikasjonskravene ikke skulle sendes inn innen søknadsfristen. Dette fikk de ikke medhold i. Lagmannsretten påpekte at Risa hadde levert dokumentasjon på underleverandører for tre av fire områder noe som viste at Risa også hadde forstått konkurransegrunnlaget slik at dokumentasjonen skulle sendes inn sammen med søknaden om prekvalifisering. Lagmannsretten åpnet likevel for at det kan være situasjoner hvor det kan være akseptert at dokumentasjon blir inngitt på et senere tidspunkt enn søknadstidspunktet. Forutsetningen var imidlertid at det fremgikk av konkurransegrunnlaget.

Risa anførte at det ikke var nødvendig å opplyse om hvem som skulle oppfylle kvalifikasjonen om bygging av EL/VA – anlegg med boring, da leverandøren hadde kompetanse til å oppfylle denne delen av kvalifikasjonskravet selv. Lagmannsretten anså ikke dette relevant da det ikke var opplyst om i søknaden at Risa skulle utføre dette selv. Det ble også påpekt at det var oppgitt en ny underleverandør etter søknadsfristen.

Spørsmålet var dermed om det var gjort en lovlig avklaring ved at Risa fikk anledning til å ettersende dokumentasjon på hvem som skulle være underleverandør. Lagmannsretten la til grunn at det å få ettersendt opplysninger om hvem som skulle være underleverandør medførte at den opprinnelige søknaden ble forbedret og at det dermed ble innsendt en ny søknad som skulle ha vært avvist. Lagmannsretten henviste til klagenemndas sak 2021/592. Dette gjaldt selv om de to tilbyderne som deltok i konkurransen fikk den samme muligheten til å ettersende dokumentasjon på underleverandør. Det ble også vist til at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at søknader som kom inn etter fristen, skal avvises slik at det ikke var relevant at det kun er en avvisningsrett ved søknader som er innlevert for sent. Oppdragsgiver hadde dermed begrenset spillerommet mer enn det som følger av anskaffelsesforskriften. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-1(2) (a) at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt til å avvise en søknad når forespørselen om å delta i konkurransen ikke er mottatt innen fristen. Det innebærer dermed at en søknad som kommer inn etter fristen for å inngi søknader, kan aksepteres. Ettersendelsen av opplysninger om underleverandør med forpliktelseserklæring er i realiteten å anse som en ny søknad som dermed kan aksepteres med mindre oppdragsgiver har fraskrevet seg retten til dette i konkurransegrunnlaget.

Leverandøren fikk erstatning for den negative kontraktsinteressen. Oppdragsgiver godkjente leverandørens oppsett over tapet, men reduserte beløpet skjønnsmessig med 20 %. Begrunnelsen for dette var at tallet på interne timer ikke var godt nok dokumentert og at timeprisen heller ikke var dokumentert. Leverandøren påpekte at det hadde medgått tid til deltakelsen som det ikke var mulig å dokumentere fullt ut da det administrative arbeidet internt ble ikke nedtegnet i timelister. Lagmannsretten mente det ikke var grunnlag for en reduksjon ut fra et slikt skjønn og leverandøren fikk erstattet kravet fullt ut. Det var også krav på forsinkelsesrenter fra en måned etter påkrav etter forsinkelsesrenteloven § 2, dvs. en måned etter fremsettelse av kravet i anketilsvaret. Lagmannsretten kunne ikke se at det var grunnlag for ikke å pålegge forsinkelsesrenter som følge av manglende avklaringer knyttet til om leverandøren ville fastholde kravet på erstatning for den positive kontraktsinteressen.

18. oktober 2021