Høyesterett har i en nylig avsagt dom (sak HR-2023-206-A) kommet med en viktig avklaring når der gjelder muligheten for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse når tildeling av kontrakten til den aktuelle tilbyderen ville ha vært i strid med anskaffelsesregelverket. Høyesterett kom til at det i en slik situasjon ikke foreligger erstatningsrettslig vern og opphevet lagmannsrettens dom.

Saken gjaldt en konkurranse om en fireårig rammeavtale om tømming av slam fra private septikkanlegg tilknyttet kommunenes renovasjonsordning. Tildelingskriteriet var pris og kontrakt ble i første omgang tildelt Perpetuum Miljø AS (heretter Perpetuum). Etter tildeling ble konkurransen avlyst da det var motstridende opplysninger om anskaffelsesprosedyren var en anbudskonkurranse eller en konkurranse med forhandling. KOFA kom deretter til at avlysningen ikke var saklig begrunnet da uklarheten om konkurranseform ikke hadde virket inn på resultatet av konkurransen. Perpetuum krevde derfor erstatning for positiv kontraktsinteresse.

I forbindelse med behandling av saken for lagmannsretten ble det oppdaget fra oppdragsgivers side at det også var grunnlag for å avlyse konkurranse på grunn av en uklarhet i prisskjema som hadde medført at tilbyderne hadde fylt ut skjemaet på ulikt vis. Lagmannsrettens flertall mente imidlertid at det ikke var anledning til å trekke inn den etterfølgende begrunnelsen og mente at hverken uklarhet om konkurranseformen eller rettslig usikkerhet om lovligheten av konkurransen ga saklig grunn til å avlyse konkurransen. Lagmannsretten tilkjente erstatning for den positive kontraktsinteressen.  

Ved behandlingen i Høyesterett ble det forutsatt at prisskjemaet som ble benyttet, var så uklart eller mangelfullt at konkurransen skulle ha vært avlyst. I dette må det ligge at forutsetningen for Høyesteretts drøftelse var om det forelå avlysningsplikt.

Førstvoterende tok utgangspunkt i at det skal være adgang til å kreve erstatning for feil begått i offentlige anskaffelsesprosesser, men at den nærmere reguleringen av dette overlates til nasjonal rett innenfor rammene av de generelle prinsippene om ekvivalens og effektivitet.[1] Hvorvidt den aktuelle tilbyderen har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse eller kun for negativ kontraktsinteresse, mente førstvoterende at lå innenfor nasjonalstatens frihet til å utforme erstatningsreglene.

Betydningen av at det ville ha vært ulovlig å tildele kontrakten til Perpetuum på grunn av det uklare prisskjemaet, måtte vurderes som et spørsmål om fortjenestetapet var erstatningsrettslig vernet. Førstvoterende pekte på at det er den berettigede forventningen som fortjener vern. En slik forventning forelå ikke når konkurransen skulle ha vært avlyst. Dette var uavhengig av om den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen var holdbar. Prevensjonshensynet kunne ikke veie så tungt at det skal tilkjennes erstatning for tap som bygger på en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kunne ha vært inngått. Reparasjonshensynet var videre tilstrekkelig ivaretatt ved erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Avgjørelsen bidrar til en viktig avklaring med hensyn til hvor langt det erstatningsrettslige vernet for den positive kontraktsinteressen strekker seg. Erstatning for den positive kontraktsinteressen forutsetter at kontrakten kunne ha vært lovlig inngått med tilbyderen som krever erstatning. Høyesteretts synspunkt er fornuftig da erstatning i disse tilfellene vil innebære en tilfeldig fordel for leverandøren.

Ta kontakt:

---

[1] Kravet om ekvivalens innebærer at reglene om erstatning for brudd på EØS-retten ikke må være mindre gunstige enn det som gjelder for tilsvarende søksmål etter nasjonal rett. Kravet til effektivitet går ut på at det ikke må være praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fremme kravet.

6. februar 2023