Innledning

SSA-B (og SSA-B Enkel) er egnet til konsulentkjøp når du har behov for kompetanse, men ikke vet hvordan sluttresultatet skal bli (du har ikke utarbeidet en kravspesifikasjon som definerer et sluttresultat/behov, men kun en beskrivelse av den bistanden du ønsker at konsulenten skal yte). Kilde: Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ).

Videre opplyses det på anskaffelser.no at ved kjøp av konsulenttimer på bistandsavtalen, er du som kunde nødt til å følge opp konsulenten slik at du ser at resultatet vil dekke ditt behov. Konsulenten har ikke resultatansvar (resultatet/behovet er ikke klart definert).

Bruk av SSA-B reiser derfor spørsmål om konsulentkjøpet anses som innleie av arbeidstaker etter arbeidsmiljølovens bestemmelser eller som entreprise. Hvis konsulentkjøpet ikke anses som entreprise, er spørsmålet om arbeidsforholdet omfattes av arbeidsmiljøloven § 14-12 eller av § 14-13.I ytterste konsekvens kan konsulentkjøpet anses som innleie av personell etter arbeidsmiljøloven, og medføre at den innleide konsulenten kan kreve fast ansettelse hos innleier eller erstatning. Det kan også medføre at det ikke er adgang til å benytte underleverandører. Det er i tillegg en konkurransemessig side ved dette som kan gi uheldige utslag i en offentlig anskaffelse om innkjøp av konsulenttjenester ved de typiske «konsulenthusene» i praksis utelukkes fra å delta i en konkurranse.

Det er derfor viktig å vurdere om bruk av SSA-B i det enkelte tilfelle utgjør entreprise eller ikke.

Innleie etter arbeidsmiljølovens bestemmelser

Arbeidsmiljøloven § 14-12 regulerer innleie av personell fra virksomhet som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak). Virksomhetens bemanningsbehov kan ikke dekkes ved innleie av arbeidskraft fra såkalte bemanningsforetak i større utstrekning enn virksomheten selv lovlig kan ansette arbeidstakere i midlertidig stilling for å dekke behovet.

Motstykket til § 14-12 er arbeidsmiljøloven §§ 14-13, som regulerer innleie av personell fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie.

Forskjellen er at det er langt færre muligheter for omgåelse av stillingsvernreglene i utleieforhold som er omfattet av § 14-13. Dette gjenspeiles i sanksjonsreglene. Brudd på § 14-12 medfører som hovedregel fast ansettelse hos innleier, samt erstatningsplikt. Brudd på § 14-13 sanksjoneres ikke på samme måte. Utleievirksomheten må imidlertid tilfredsstille kravene i § 14-13; i motsatt fall vil tilfellet reguleres av § 14-12. Dersom vilkårene i § 14-13 ikke er oppfylt, vil dette kunne medføre at den innleide kan kreve fast ansettelse hos innleier etter bestemmelsen i § 14-12 eller på annet grunnlag.

For at innleieforholdet skal omfattes av § 14-13 kreves at den utleide er fast ansatt i utleieselskapet. Det er altså ikke tillatt å benytte seg av underleverandører. Det kreves videre at virksomheten ikke har til formål å drive utleie av personell. Dersom virksomheten leier ut mer enn 50 prosent av de fast ansatte eller dersom utleie skjer utenfor de fagområder som utgjør virksomhetens hovedbeskjeftigelse, kan innleie som hovedregel ikke skje i medhold av § 14-13. Hvis innleie ikke skjer i medhold av § 14-13, vil den innleide kunne ha krav på fast ansettelse i innleieselskapet i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-12.

Oppsummert kan vi slå fast at hvis utleien faller inn under § 14-12 vil den innleide kunne ha krav på fast ansettelse i innleieselskapet, mens hvis utleien faller inn under § 14-13 kan den innleide ikke være ansatt hos en underleverandør.

Det er imidlertid uomstridt at de nettopp omtalte, lovbestemte begrensningene i adgangen til midlertidig ansettelse og innleie av arbeidskraft ikke gjelder når konsulenter stilles til disposisjon for en oppdragsgiver gjennom en entreprise. Hva som er en entreprise, er ikke lovregulert og grensedragningen mellom entreprise og innleie er derfor ikke alltid enkel å foreta.

Innleie som entreprise

Rettspraksis viser at en rekke momenter kjennetegner entreprise. Dette er ikke likestilte momenter som alle må være oppfylt, men det må foretas en helhetsvurdering der de sentrale kriteriene er ansvar for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres. De øvrige momentene tjener mest som sperre mot forsøk på omgåelser.

Arbeidsoppdraget må på forhånd være klart bestemt

For at det skal være entreprise, må arbeidsoppdraget på forhånd være klart bestemt. Det er ikke tilstrekkelig at nye avgrensede arbeidsoppgaver bestemmes fra dag til dag.

SSA-B med bilag inneholder som regel en redegjørelse for den daglige arbeidstiden, hvilke arbeidsoppgaver som skulle utføres, en oversikt over leverandørens generelle plikter samt en mer eller mindre detaljert spesifikasjon der arbeidsoppgavene og prestasjonsnivået beskrives. Dette taler klart for at arbeidsoppdraget er bestemt på forhånd og ikke avklares fra dag til dag.

Oppdragstaker utøver arbeidsledelsen og anvender egne metoder og verktøy

Et utpreget og helt avgjørende kjennetegn på entreprise er at oppdragstaker faktisk utøver arbeidsledelsen, dvs. at han selv eller gjennom en annen som er ansatt hos ham, leder, fordeler og kontrollerer det arbeid som skal utføres. Oppdragstaker skal en viss handlefrihet og som skal hovedregel kunne anvende de metoder han selv finner formålstjenlig for å utføre oppdraget.

SSA-B spesifiserer i generelle vilkår punkt 1.1 at «Konsulenten skal yte faglig bistand under Kundens ledelse…». Dette er dog ikke tilstrekkelig til å slå fast at oppdragstaker, dvs konsulenten selv eller konsulentens arbeidsgiver, ikke på noen måte deltar i ledelsen av arbeidet som konsulentene utfører.

Etter SSA-B er det leverandøren som har ansvaret for at deres konsulenter, inkludert eventuelle underleverandører, utfører arbeidet i samsvar med avtalen, profesjonelt, effektivt og med høy faglig standard. Gjøres ikke dette, vil leverandøren kunne bli holdt ansvarlig for mislighold av avtalen.

Videre åpnes det ofte for bruk av både juniorkonsulenter og team av konsulenter. Det er da nærliggende at leverandøren organiserer arbeidet slik at også leverandøren leder, fordeler og kontrollerer egne konsulenters arbeid.

I tillegg er det som regel slik at kundens ledelse under SSA-B ikke innebærer å instruere leverandøren i hvordan arbeidet skal utføres, kun hva og når. Det er jo dette som kjennetegner konsulentbransjen, nemlig at de bringer inn spisskompetanse på hvordan ting bør gjøres innen et gitt fagområdet, ikke å fungere som vikarer for kunden.

Videre vil konsulenter ofte benytte de verktøy og metoder de selv finner formålstjenlig for å utføre leveransene. Leverandørens verktøy og metoder er sågar også ofte gjenstand for oppdragsgivers evaluering av innkomne tilbud, ettersom spisskompetanse innen et gitt fagområdet kombinert med relevante verktøy og metoder, ofte er det som oppdragsgiver egentlig etterspør.

I henhold til SSA-B punkt 3.1 skal kunden riktignok gis mulighet til å kontrollere og etterprøve konsulentens arbeid og at oppgitte standarder/metoder følges. En selvstendig arbeidsledelse fra leverandørens side er imidlertid ikke til hinder for at kunden kontrollerer arbeidsresultatet på vanlig måte, uansett om slik kontroll skjer fortløpende under arbeidets gang eller først når arbeidet er avsluttet.

Det er etter dette nærliggende å påstå at leverandøren og/eller konsulenten utfører tilstrekkelig ledelse over arbeidet til at det går klar av arbeidsmiljølovens bestemmelser om innleie av personell.

Oppdragstaker har et selvstendig ansvar for resultatet

Som nevnt vil oppdragstaker som regel ha en viss ledelse over egne konsulenter nettopp fordi det er ansvar forbundet med resultatet av tjenesten. I denne sammenheng kan det hevdes at resultatet er å levere en definert kompetanse med en spesifisert innsatsforpliktelse til avtalt tid og ved bruk av avtalte verktøy og metoder. Avvik fra dette medfører at oppdragstaker er i mislighold.

I tillegg følger det at SSA-B punkt 1.6 at leverandørens nøkkelpersonell skal fremgå av bilag 3 og at skifte av nøkkelpersonell skal godkjennes av Kunden. Leverandøren pålegges ved dette å finne en erstatter for navngitte konsulenter som av en eller annen årsak ikke lenger kan utføre arbeidet, og som kunden skal godkjenne. I henhold til SSA-B punkt 3.3 plikter kunden å lojalt medvirke til bistandens gjennomføring, besvare henvendelser fra konsulenten uten ugrunnet opphold, samt uten ugrunnet opphold varsle som forhold kunden forstår eller bør forstå at kan få betydning for bistandens gjennomføring, herunder eventuelle forventede forsinkelser. Tilsvarende lojalitets- og varslingsplikter påhviler leverandøren i punkt 3.1. Alt dette er klare indikasjon på at leverandøren har ansvar for resultatet av arbeidsinnsatsen.

Oppdragstaker kontrollerer arbeidstiden

Dersom oppdragsgiveren fastsetter og kontrollerer arbeidstiden, innvilger permisjon m.v., og dermed utøver visse arbeidsgiverfunksjoner, tyder det på at det foreligger utleie av arbeidskraft.

Her viser rettspraksis at selv om kunden bestemmer når arbeidet skal utføre, fratas imidlertid ikke leverandøren arbeidsgiverfunksjonen.

Fast pris vs. løpende regning

Er det avtalt en fast pris for arbeidets utførelse, er dette tegn på entreprise. På den annen side forekommer det at også entrepriser utføres etter løpende regning. Veiledende bilag 5 i SSA-B legger opp til valgmuligheter ved at konsulenttjenesten kan utføres etter løpende regning, fastpris eller innenfor en totalramme med timer. Det avgjørende er likevel hvem som har ansvar for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres, ikke hvilken prismodell kunden foretrekker.

Lovens formål

Hovedformålet med arbeidsmiljøloven § 14-12 er å åpne for innleie i samme utstrekning som midlertidige ansettelser og i stedet for en annen eller andre (vikariat). For å gi veiledning om hva som ligger i begrepet «vikariat» har lovgiver presisert i lovteksten at det gjelder ansettelser «for å utføre arbeid i stedet for en annen eller andre». Vikarer skal utføre bestemte arbeidsoppgaver eller fylle en bestemt stilling, ved fravær av en eller andre arbeidstakere, og de skal gis et tilstrekkelig arbeidsrettslig vern.

Hovedformålet med arbeidsmiljøloven § 14-13 er å tilgodese utleiebedrifters behov for å kunne leie ut egne produksjonsansatte arbeidstakere når de ellers ville blitt midlertidig overflødige i egen bedrift.

Ut fra dette kan det ikke utledes at bruk av SSA-B ved konsulentkjøp i seg selv innebærer at arbeidsmiljølovens bestemmelser om innleie av personell får anvendelse for arbeidsforholdet. Det må en helhetsvurdering til i hvert enkelt tilfelle.

«Bransjeformål»

Det er i denne sammenheng viktig å understreke at som bransje fyller konsulenter en svært viktig rolle i norsk økonomi. Konsulenter tilbyr spesialkompetanse innen ulike fagfelt og med sine nettverk har de svært mye bedre forutsetninger for å holde seg oppdatert om viktige utviklingstrekk og nye muligheter enn små interne fagmiljøer. Samtidig ligger det i rådgivningens natur at konsulenters oppdrag er tidsbegrenset og hvor oppdragsgiver ikke har behov for å bygge opp egne fagmiljøer for å løse forbigående utfordringer. Det å sidestille konsulentvirksomhet som leveres over SSA-B, med rene vikar- og formidlingstjenester, kan potensielt få uheldige konsekvenser for hvordan en hel bransje er organisert, og er derfor noe man skal utvise forsiktighet med.

Lov om offentlige anskaffelser

Å ukritisk anvende arbeidsmiljølovens bestemmelser om innleie av personell i en offentlig anskaffelse av konsulenttjenester, kan medføre brudd på de grunnleggende prinsippene som er nedfelt i lov om offentlige anskaffelser § 4, som fastsetter at offentlige oppdragsgivere skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Å karakterisere kjøp av konsulenttjenester over SSA-B som innleie av personell, uten at det er grunnlag for det i arbeidsmiljøloven, kan utelukke en mengde av leverandører som har konsulentvirksomhet som sin hoved geskjeft, og de som er avhengig av underleverandører for å bli kvalifisert. Samtidig åpner regelverket i utgangspunktet for at leverandøren fritt kan benytte underleverandører ved kontraktsgjennomføringen og regelverket må forstås slik at det er begrensninger i retten til å avskjære muligheten for å benytte underleverandører. Så lenge en oppdragsgiver går lenger enn det som følger av arbeidsmiljølovens regler, vil oppdragsgiver fort bryte med regelverket for offentlige anskaffelser.

Konklusjon

Grensen mellom innleie og entreprise skal trekkes etter en helhetlig vurdering, hvor det avgjørende er hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres. Dette vil først og fremst være bestemt av hva partene har avtalt ved den enkelte bestillingen og eventuelt av de reelle forholdene dersom dette avviker fra hvordan partene har karakterisert oppdraget.

Kjøp av konsulenttjenester over SSA-B medfører ikke automatisk at arbeidsinnsatsen blir å anse som innleie av personell etter arbeidsmiljølovens bestemmelser. Vi våger påstanden: tvert imot skal det mye til for at arbeidsinnsatsen ikke karakteriseres som entreprise. En anbefaling er likevel å benytte en sjekkliste med de viktigste momentene, og gjøre konkrete vurderinger ved hver enkelt bestilling.

3. september 2021